Les récentes déclarations de Nicolas Sarkozy sur la "démission" de certains juges, et les réactions qu'elles ont suscitées, appellent deux séries de commentaires.

1. Les premiers sont d'ordre politique. "Racaille" et "démission" auront eu le même effet : désapprobation des élites, assentiment populaire. Faut-il en déduire que le propos est démagogique et irresponsable ? Bien entendu, on peut comprendre l'émotion des juges, spécialement ceux de Bobigny qui travaillent assurément dans des conditions difficiles. Il est au reste parfaitement normal que les propos du Ministre Candidat soient passés au feu de la critique par les intéressés. En revanche, je ne vois pas qu'il y ait eu démagogie et irresponsabilité. Sur le premier point, il n'y a pas seulement eu volonté de plaire à un certain électorat. Il y a simplement eu expression du mécontentement d'un ministre ayant estimé sa politique pénale contrariée par l'action de certains juges. Sur le second point, l'irresponsabilité dénoncée paraît plus imaginaire que réelle. Le Ministère de l'Intérieur n'a pas le moindre pouvoir sur les magistrats. L'indépendance de la Justice n'est donc pas menacée. Certains peuvent s'étonner que le pouvoir exécutif critique l'autorité judiciaire. Soit, mais la principale vertu de la séparation des pouvoirs réside aussi dans ce que chaque pouvoir est habilité à critiquer l'autre ; sans quoi, elle ne sert pas à grand chose.

2. Les seconds sont d'ordre plus technique et nous renvoient à la question de l'étendue et de la légitimité du pouvoir des juges. Concrètement, il s'agit de se demander si des juges peuvent au moyen de leur jurisprudence décider d'amodier une politique arrêtée par un gouvernement. Une politique criminelle comme une autre d'ailleurs. De ce point de vue, le contentieux sur la "légalité" du C.N.E. est emblématique puisque l'on y voit un conseil de prud'hommes refuser d'appliquer la loi nouvelle prétexte pris de sa non conformité à une convention internationale. En un mot, les juges en font-ils trop ?

Pour répondre à cette question, il faut rappeler qu'en France, la Justice n'est pas un pouvoir, mais une simple autorité (Titre VII de la Constitution). En toute indépendance, le juge complète l'œuvre législative pour permettre la mise en œuvre de celle-ci dans les hypothèses les plus concrètes. Selon la formule séculaire du Code civil (article 5), il pallie le silence de la loi comme il remédie à son obscurité et son insuffisance. Au reste, la fonction du magistrat est parfaitement en phase avec la formation qu'il reçoit : l'Ecole Nationale de la Magistrature, qui saisit les (bons) étudiants à la sortie de la maîtrise, forme en tout premier lieu des "experts" du droit. En France, le juge étatique a une légitimité technique. A l'exception du Conseil constitutionnel, et dans une moindre mesure du Conseil d'Etat, il n'a pas de légitimité politique.

Au bénéfice de ces observations préalables, il semblerait donc que les juges développent une conception extensive de leur office et qu'en conséquence, il n'est pas politiquement indéfendable d'envisager quelques limites. Simplement, ne nous trompons pas de leviers. Pour ce faire, distinguons entre deux situations.

  • soit les juges se bornent à utiliser les marges de manœuvres laissées par un législateur ayant utilisé des notions floues ("les besoins de l'entreprise", "l'excès", "la cause", "la faute"…). Dans ce cas, les juges n'excèdent pas leur pouvoir. C'est alors au législateur d'améliorer la qualité de son travail et, dans les matières qui s'apprécient quantitativement (peines, indemnités…), de poser des planchers et des plafonds. A l‘attention du monde judiciaire, on peut cependant faire deux suggestions : 1. Que, quel que soit le caractère sensible d'une matière (pénal, social, consommation, environnement…), les juges évitent à tout prix de faire un usage à sens unique de leur pouvoir souverain d'appréciation ; 2. Qu'un effort soit fait sur la formation des magistrats ; en effet, lorsque ceux-ci sont appelés à se déterminer sans le support d'une règle précisément prédéfinie, il est fait appel à leur sagesse bien plus qu'à leur savoir ; la conscience vaut alors plus que la science.
  • Soit les juges décident, malgré un texte qui les lie, de consacrer une solution contraire à ce dernier (c'est l'hypothèse C.N.E). En l'état actuel de notre droit, ils sont autorisés à le faire s'ils constatent une contrariété entre la règle française et une norme internationale (par ex., la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme). Cette situation n'est pas saine. On a ainsi vu un juge unique, appartenant à une juridiction d'une ville dont de nombreux français ignorent le nom, refuser d'appliquer une loi de la République au prétexte que celle-ci avait été votée sous l'influence d'un lobby professionnel. La subversion n'est pas toujours là où on le croit. La situation est d'autant plus cocasse que le Conseil constitutionnel, qui a tout de même plus de légitimité qu'un jeune juge professionnel affecté à son premier poste, s'autorise exclusivement un contrôle de constitutionnalité des lois et n'aurait pas l'outrecuidance de faire ce que ce dernier pourrait s'autoriser. Ici, une remise en ordre est souhaitable. Pour bien faire, et pour éviter une "judiciarisation" de l'œuvre politique, il ne devrait y avoir en France qu'une seule juridiction habilitée à constater la contrariété d'une loi à un texte de valeur supérieur (Convention Internationale, ou Constitution). Pour être légitime, elle devrait ressembler à une sorte de Conseil constitutionnel "élargi".